RCEC
22.04.2005, 18:21
Urteil ( Sachse )
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**************Entscheidungsgründe:**************** ****
Der 19-- geborene Erstkläger und sein Sohn, der 19-- geborene
Zweitkläger, sind deutsche Staatsangehörige und bestreiten ihren
Lebensunterhalt ausschließlich aus den Gewinnen, den sie durch ihr
Spiel beim Roulette erzielen. Die beklagte Casinos Austria AG als
Betreiberin von Spielbanken (Spielcasinos, im Folgenden nur Casinos)
in Österreich verhängte 1991 über beide Kläger ein Eintrittsverbot in
ihre Casinos und unterrichtete von diesem Eintrittsverbot auch andere
Casinos im Ausland, sodass es den Klägern nicht möglich ist, Casinos
(der beklagten Partei in Österreich und andere im Ausland) zu
betreten.
Der Erstkläger hatte bei Casino-Besuchen festgestellt, dass die am
Zylinderrand des Roulette-Kessels angebrachten rautenförmigen
Obstacles praktisch wirkungslos sind und die in den Zylinder
eingeworfenen Kugeln in ihrem Lauf nicht beeinflussen, die Kugel
nahezu senkrecht in das Nummernfeld fällt. Darauf begann der
Erstkläger zu experimentieren und sich um die Perfektion des
"Kesselguckens" zu bemühen. Dieses "Kesselgucken" beruht im
Wesentlichen in der genauesten Beobachtung des Abwurfpunktes der
Kugel und der Geschwindigkeit des in die Gegenrichtung laufenden
Nummernkranzes, was auf Grund von Zeitmessungen eine ziemlich präzise
Vorhersage darüber erlaubt, in welchen Sektor des Zahlenkranzes die
Kugel fallen wird. Der Erstkläger setzte dann, wenn er der
Überzeugung war, auf diese Weise die "kommende Zahl" zu wissen, diese
Zahl und drei oder vier Nachbarnummern, um den gesamten Sektor
abzudecken. Wenn er - was ebenfalls Teil des Systems ist - spät
setzte, erzielte er eine sehr hohe Trefferquote. Vorerst verwendete
der Erstkläger zu der notwendigen Zeitmessung eine mechanische
Stoppuhr, entwickelte in der Folge die Uhr weiter, indem er im
rechten Schuh unterhalb der großen Zehe einen Druckschalter einbaute,
der dazu diente, den Stoppvorgang auszulösen und zu beenden, wobei
ihm die so gestoppte Zeit dann mittels eines batteriebetriebenen,
schnurlosen Ohrhörers zugesprochen wurde. Das System mit der
mechanischen Stoppuhr verwendete der Kläger auch bei einem Besuch in
dem von der beklagten Partei in Bregenz betriebenen Casino; er wurde
von dessen Direktor nicht beanstandet. Diese Spielweise verwendete
der Erstkläger auch bei seinen Besuchen in einem Casino in Hittfeld
(Deutschland), wobei allerdings von den Casinobetreibern eine
Strafanzeige erstattet wurde, weil sie betrügerische Manipulationen
vermuteten. Die Ermittlungen wurden eingestellt, weil der bloße
Einsatz von technischen Gerätschaften nicht verboten und daher nicht
als Betrug aufzufassen war. Auf Grund eines anonymen Schreibens, in
dem beide Kläger beschuldigt wurden, technische Gerätschaften bei den
Spielen zu verwenden und dabei viel zu gewinnen, verhängte die
beklagte Partei mit Wirkung vom 3. bzw. 4. Oktober 1991 über beide
Kläger ein Eintrittsverbot, ohne jemals einen der Kläger in
irgendeinem ihrer Spielbanken bei derartigen Aktionen "erwischt" zu
haben. Einen Roulette-Computer verwendete der Erstkläger nie. Das vom
Erstkläger "kultivierte" System des Spielens besteht zu 2/3 aus
"Know-how", zu 1/3 aus dem entsprechenden "Gefühl". Der Erstkläger
war mit diesem System durchaus erfolgreich, er lebte zwischen 1986
und 1991 vom Glücksspiel.
Der Zweitkläger kennt das vom Vater entwickelte System, verwendete
allerdings nie eine Stoppuhr, weil er über die Fähigkeit verfügt, die
Zeit genau zu schätzen und damit die Geschwindigkeit des Kessels zu
errechnen, sodass er weder im Ausland noch in Österreich beim
Glücksspiel jemals irgendwelche technischen Hilfsmittel verwendete.
Auch der Zweitkläger ist auf Grund der über ihn von der beklagten
Partei verhängten Sperre in Casinos in Deutschland, Österreich,
Belgien und Dänemark gesperrt.
Die beklagte Partei erließ für den Besuch ihrer Spielbanken eine
Besuchs- und Spielordnung, deren genauer Inhalt im Einzelnen nicht
feststellbar ist, die aber jedenfalls bis zum Jahre 1993 (Novelle zum
G.....G [--] ....l 19--/--) keinerlei Regelungen traf, ob und
inwieweit die Benützung technischer Hilfsmittel erlaubt oder verboten
ist. Wäre bereits vor 1993 in den Casinos der beklagten Partei die
Verwendung technischer Hilfsmittel in irgendeiner Art und Weise
verboten gewesen, dann hätte sich der Erstkläger an dieses Verbot
gehalten und diese technischen Geräte nicht eingesetzt; er setzt auch
nunmehr diese technischen Hilfsmittel nicht ein, weil sie
ausdrücklich verboten sind; er wird sie auch in Hinkunft nicht
einsetzen, wenn er in den Casinos der beklagten Partei spielen
sollte.
Jeder Besucher, der die Casinos der beklagten Partei betritt, muss
sich legitimieren, wobei die so gewonnenen Daten elektronisch
verarbeitet werden. Diese Daten werden auch im Zusammenhang mit
erfolgten Sperren ausländischen Partner-Casinos mitgeteilt. Die
beklagte Partei betreibt bzw. managt eine Reihe von Casinos, sie hat
daher mit einer Vielzahl von - auch ausländischen - Casinos eine
Vereinbarung, dass diesen Casinos die Daten all jener Personen, die
von der beklagten Partei mit einem Eintrittsverbot belegt werden,
mitgeteilt werden; umgekehrt wird die beklagte Partei auch von diesen
"Partnercasinos" von dort verhängten Sperren verständigt. Dies führte
dazu, dass der Erstkläger auf Grund der Mitteilung der beklagten
Partei in allen italienischen, österreichischen, deutschen,
holländischen, belgischen und luxemburgischen Casinos gesperrt ist,
dazu in der Hälfte aller Casinos in Frankreich, in drei von sechs
dänischen Casinos und in einem Casino in Beirut, wobei diese Sperren
ausschließlich auf die Sperrmitteilung durch die beklagte Partei
zurückzuführen sind. Ab 1992 war der Erstkläger fast ausschließlich
gezwungen, von den in den Jahren 1986 bis 1991 angelegten
Ersparnissen zu leben. Im Herbst 1991 wurde ihm auf Grund der
mittlerweile erfolgten Sperre der Einlass in das Casino Seefeld
verweigert. In der Folge bemühte er sich, eine Aufhebung dieser
Sperre zu erreichen, wobei es zu diversen Gesprächen zwischen ihm und
Mitarbeitern der beklagten Partei kam. Nachdem der Erstkläger wusste,
dass er in österreichischen Casinos gesperrt ist, unternahm er seit
1991 keinen Versuch mehr, in österreichischen Casinos Einlass zu
finden. Beide Kläger reisen nicht zu Casinos an, von denen sie
wissen, dass sie nicht eingelassen werden, sodass nicht feststellbar
ist, dass ihnen in Hinkunft auf Grund der erfolgten Sperre durch die
beklagte Partei irgendwelche Schäden entstehen werden und ob sie in
Hinkunft in den Casinos der beklagten Partei überhaupt irgendwelche
Gewinne erzielen werden.
Die Kläger begehrten mit ihrem Hauptbegehren den Ausspruch, 1.) das
von der beklagten Partei gegen sie ausgesprochene Verbot, die
Spielcasinos der beklagten Partei, insbesondere das in Seefeld, zu
betreten und an den von der beklagten Partei angebotenen Spielen
teilzunehmen, sei rechtswidrig und unwirksam; .........
die beklagte Partei sei
schuldig, es zu unterlassen, den Klägern den Zutritt zu den von ihr
geführten Spielcasions in Österreich und die Teilnahme an den von ihr
angebotenen Spielen zu verweigern, sofern die Kläger das hiefür zu
leistende Entgelt bezahlen und sich an die jeweils geltende Besuchs-
und Spielordnung halten; 2.) es werde festgestellt, dass die beklagte
Partei den Klägern für künftige Vermögensschäden hafte, die mit dem
über sie verhängten Zutrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehen.
Weiters stellten sie für den Fall der Abweisung ihrer Hauptbegehren
das Eventualbegehren, 1.) die beklagte Partei sei schuldig, ihnen
binnen 14 Tagen gemäß den Bestimmungen des DatenschutzG (DSG) im
folgenden Umfang Auskunft zu erteilen: a) über die zur Person der
Kläger gespeicherten Daten und über deren Herkunft, insbesondere
woher die Daten stammen, welcher Art und welchen Inhalts die Daten
sind und wozu sie verwendet worden seien bzw. würden; b) darüber, ob
und an welche Empfänger diese Daten übermittelt worden seien und
darüber, ob diese Daten einem anderen Rechtsträger überlassen worden
seien, und zwar durch Angabe von Namen und Anschrift derartiger
Empfänger; c) für den Fall eines internationalen Datentransfers die
entsprechende Bewilligungsnummer iSd DSG. In der Tagsatzung vom 29.
Mai 2000 stellten die Kläger "aus Gründen prozessualer Vorsicht" ein
weiteres Eventualbegehren des Inhaltes, es werde festgestellt, dass
die beklagte Partei nicht berechtigt sei, persönliche Daten der
Kläger an andere Spielbanken weiterzugeben.
Die Kläger brachten zu ihren Hauptbegehren zusammengefasst vor, durch
die Sperren würde die beklagte Partei ihre durch das GSpG eingeräumte
Monopolstellung ausnützen und die Kläger ohne sachliche
Rechtfertigung vom Spiel ausschließen, wobei es sich von selbst
verstehe, dass die Kläger regelkonform spielten und sich auch in
Zukunft an die jeweils gültigen Regelungen halten. Auf Grund dieser
rechtswidrigen Sperre sei auch die Haftung der beklagten Partei für
Vermögensnachteile, die den Klägern durch die Verweigerung des
Zutrittes entstünden, zu bejahen.
Die beklagte Partei wendete, soweit hier relevant, zu den
Hauptbegehren ein, der Erstkläger habe eine Form des in Fachkreisen
bekannten "Kesselguckens" entwickelt, die darin bestanden habe, dass
er unter Beobachtung des genauen Abwurfpunktes der Kugel und unter
Berücksichtigung der Umlaufgeschwindigkeit des Läufers sowie unter
Verwendung einer Präzisionsstoppuhr so rechtzeitig mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit den Sektor, in den die Kugel fallen werde,
vorausbestimmen hätte können, dass es ihm möglich sei, noch vor dem
"rien ne va plus" auf die entsprechenden Chancen zu setzen.
DiesesSystem habe der Erstkläger in der Folge noch verfeinert.
Durch dieseVerhaltensweise sei er um 1990 herum in verschiedenen Casinos
aufgefallen.
Die beklagte Partei habe vertrauliche Hinweise auf diese
Tätigkeiten des Erstklägers erhalten. Nach einem weiteren, 1991
erhaltenen vertraulichen Hinweis habe sie über beide Kläger - der
Erstkläger habe den Zweitkläger in dieser Spielweise unterrichtet -
ein Eintrittsverbot verhängt. Die Kläger seien nicht ungerechtfertigt
ausgeschlossen worden. Auch nach der alten Rechtslage (GSpG vor der
Novelle ...----) sei der Ausschluss gerechtfertigt gewesen,
weil er wegen Verwendung verbotener technischer Mittel sachlich
begründet gewesen sei.
Die Kläger replizierten, es habe zu dem Zeitpunkt, als der Erstkläger
die Uhr verwendet habe, keine gesetzliche Bestimmung bestanden, nach
der technische Gerätschaften nicht eingesetzt werden dürften: Seit
dem diesbezüglichen gesetzlichen Verbot werde er selbstverständlich
solche nicht mehr verwenden.
Das Erstgericht gab dem 1.Hauptbegehren statt und wies das
2.Hauptbegehren ab. Die beklagte Partei stütze die von ihr behauptete
Berechtigung, die Kläger vom Besuch ihrer Casinos auszuschließen, auf
§ 25 Abs 4 und 5 GSpG, wonach Spielbankenbesuchern das Mitführen
technischer Hilfsmittel, die geeignet seien, sich oder anderen einen
Spielvorteil zu verschaffen, nicht gestattet sei und der Spielbank in
diesem Fall das Recht zustehe, derartige Personen vom Besuch der
Spielbank auszuschließen. Bis zum 1. November 1993 habe allerdings
keine entsprechende Bestimmung existiert. § 25 GSpG aF, wonach die
Spielbankleitung Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der
Spielbank ausschließen könne, sei so zu interpretieren, dass der
Ausschluss nicht willkürlich erfolgen dürfe, sondern sachlich
nachvollziehbare Gründe dafür vorliegen müssten. Solche habe die
beklagte Partei nicht behauptet. Der Erstkläger sei daher vor seiner
Aussperrung prinzipiell berechtigt gewesen, die Hilfsmittel zu
benützen. Im Rahmen der verfassungsmäßig gewährleisteten
Erwerbsfreiheit müsse es den Klägern unbenommen bleiben, eine
Erwerbsquelle, die ihnen beinahe in allen Staaten der Welt angeboten
werde, zu ihrem Nutzen zu erschließen und aus Glücksspielgewinnen
ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Es gehe daher keinesfalls an,
dass ein Spielbankenbetreiber, der sein wirtschaftliches Einkommen
ebenfalls aus dem Glücksspiel bezieht, unter Hinweis darauf, eine
derartige Lebensplanung eines Spielers sei in gewissem Sinne
"minderwertig" und ein Spieler, der überwiegend gewinne, müsse es
sich daher gefallen lassen, dass er nicht mehr zum Spiel zugelassen
werde, diesen Spieler nur deshalb ausschließen. Ihre Berechtigung,
auch den Zweitkläger vom Spiel auszuschließen, stütze die beklagte
Partei - soweit überhaupt erkennbar - ausschließlich darauf, dass er
von dem Spielsystem seines Vaters wisse. Allerdings habe der
Zweitkläger dieses Spielsystem jedenfalls nicht mit technischen
Hilfsmitteln angewendet und sich auch niemals derartiger technischer
Hilfsmittel bedient. Allein der Umstand, dass er über die Fähigkeit
verfüge, notwendige Berechnungen "im Kopf und nach Gefühl"
anzustellen, berechtige die beklagte Partei wiederum im Hinblick auf
die auch den Zweitkläger schützende verfassungsrechtliche Bestimmung
der Erwerbsfreiheit nicht, diesen vom Spiel auszuschließen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in Ansehung des
2.Hauptbegehrens und änderte es im Übrigen dahin ab, dass auch das
1.Hauptbegehren, ein Teil des 1.Eventualbegehrens und das
2.Eventualbegehren abgewiesen und einem Teil des 1.Eventualbegehrens
stattgegeben wurde. Die zweite Instanz ließ sich zur Abweisung des
1.Hauptbegehrens von folgenden rechtlichen Erwägungen leiten:
In deutscher Lehre und Rechtsprechung werde ein Kontrahierungszwang
von Spielcasinos mit der Begründung verneint, ein solcher könne
überhaupt nur dort in Betracht kommen, wo das Gewähren und
Befriedigen von Leistungen und Bedürfnissen im Allgemeininteresse
liege; lediglich aus ordnungspolitischen Erwägungen habe der
Gesetzgeber in beschränktem Ausmaß das von ihm an sich unerwünschte
Glücksspiel zugelassen; es werde zwar nicht gerade als verwerflich
oder sittenwidrig angesehen, liege aber wegen der mit ihm verbundenen
Gefahren nicht im allgemeinen Interesse. Kontrahierungszwang komme
nur dort in Betracht, wo dem Zugang zur Leistung ideelle Werte
zugrunde lägen, was auf das Glücksspiel nicht zutreffe.
§ 25 Abs 2 GSpG vermöge, wenn die Bestimmung im Lichte der
ordnungspolitischen Intention des Gesetzgebers gesehen werde - wie in
der Regierungsvorlage dargestellt - den Kontrahierungszwang der
beklagten Partei zu begründen. Auf den ersten Blick scheine diese
Bestimmung zwar das Gegenteil auszusagen. Ginge allerdings der
Gesetzgeber tatsächlich davon aus, dass kein Kontrahierungszwang
bestünde, wäre eine Bestimmung, wonach die Spielbankleitung Personen
ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen könne,
überflüssig. Die Existenz dieser Bestimmung weise also eher darauf
hin, dass der Gesetzgeber zumindest von der Möglichkeit eines
Kontrahierungszwanges ausgegangen sei. Dies müsse folgerichtig auch
aus der ordnungspolitischen Zielsetzung des GSpG abgeleitet werden:
Wenn das GSpG den allen Menschen immanenten Spieltrieb akzeptiere und
ihn in geordnete Bahnen lenken wolle, wäre es widersinnig, nicht -
zumindest grundsätzlich - sämtlichen spielen wollenden Menschen diese
Möglichkeit zu eröffnen. Werde dementsprechend grundsätzlich vom
Kontrahierungszwang ausgegangen, sei naheliegend, § 25 Abs 2 GSpG als
Ausnahmeregelung anzusehen, deren (notwendigerweise)
verfassungskonforme Auslegung iSd Entscheidung des Obersten
Gerichtshof....,,,, zu erfolgen habe: Danach dürfe der
Ausschluss des einzelnen Spielers zwar ohne Angabe von Gründen
erfolgen, die Gründe selbst aber dürften nicht willkürlicher Art
sein.
Daraus sei aber für den Standpunkt der Kläger noch nichts gewonnen.
Fraglos könne auch ein dem Kontrahierungszwang unterliegender
Monopolist den Vertragsabschluss aus gerechtfertigten Gründen
verweigern. In der genannten Entscheidung habe der Oberste
Gerichtshof ein erst in der Revisionsbeantwortung und somit entgegen
dem Neuerungsverbot erstattetes Vorbringen ("dass die beklagte Partei
durch die Intentionen des GSpG verpflichtet sei, sogenannte
"Card-Counters" von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, um
den Charakter des Glücksspiels zu wahren; dies erfordere, wenn ein
Spieler infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten die Chancen berechnen
könne, dessen Ausschluss") kurz behandelt und dazu ausgeführt, es
möge sein, dass diese Begründung für einen weiteren Ausschluss des
(dortigen) Klägers wegen des dokumentierten Interesses des
Gesetzgebers, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol
schöpfen zu können, durchaus gerechtfertigt wäre, diese Frage aber im
Hinblick auf das Neuerungsverbot letztlich offen gelassen. Es
erscheine geradezu selbstverständlich, dass eine Spielbank berechtigt
sein müsse, einen Spieler, der infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten
die Chancen im Glücksspiel so berechnen könne, dass er per Saldo
stets gewinne, von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen; dies
jedenfalls bei solchen Glücksspielen, bei denen die Spielbank auch
selbst die Rolle des Spielers habe (also gewinnen, letztlich aber
auch verlieren könne) wie im Roulette. Jedem Spieler stehe
selbstverständlich die Möglichkeit offen, an einem Spiel nicht mehr
weiter teilzunehmen, wenn er erkenne, dass ein anderer - aus welchen
Gründen immer - letztlich nur gewinne, er aber verliere. Auch eine
Spielbank (in der Spielerrolle) könne nicht gezwungen werden, einen
Spieler, der infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten die Chancen des
Spiels berechnen könne (und somit per Saldo stets gewinne)
weiterspielen zu lassen. Das Gegenteil würde in letzter Konsequenz
Spielbanken verpflichten, bis zum wirtschaftlichen Untergang solchen
Spielern die Spielteilnahme zu ermöglichen; jedenfalls aber der in
der Regierungsvorlage(----R 17.GP 15) erwähnten fiskalischen
Intention des GSpG ("Interesse des Bundes einen möglichst hohen
Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu können")
zuwiderlaufen. Ein zu einem solchen Verhalten zwingendes Recht auf
Erwerbsfreiheit eines Berufsspielers könne angesichts der
gesetzlichen Missbilligung des Spiels nicht anerkannt werden.
Angesichts der vom Erstkläger seinerzeit verwendeten technischen
Hilfsmittel zur Beeinflussung der Gewinnchancen sei das deshalb von
der beklagten Partei ausgesprochene Spielverbot gerechtfertigt
gewesen, ohne dass es dazu eines gesetzlichen ausdrücklichen Verbotes
bedürfe. Aber auch obwohl der Zweitkläger nie solche technischen
Hilfsmittel verwendet habe und der Erstkläger künftighin keine
solchen technischen Mittel mehr einsetzen werde, sei die von der
beklagten Partei verhängte Spielsperre über beide Kläger
gerechtfertigt. Der Erstkläger bezeichne sich selbst als
Berufsspieler, der seinen Lebensunterhalt durch das Spiel bestreite.
Beim Zweitkläger stehe fest, dass auch er Berufsspieler sei und
seinen Lebensunterhalt ausschließlich vom Glücksspiel bestreite.
Daraus folge zwangsläufig, dass beide auch ohne Einsatz technischer
Hilfsmittel eine Spielmethode entwickelt haben und zur Anwendung
bringen, die dem Glücksspielcharakter (bei dem das aleatorische
Moment überwiegen müsse - § 1 GSpG) zuwiderlaufe und ihnen per Saldo
stets Gewinne sichere. Damit stehe hier das fest, was eine Spielbank
dazu berechtige, über einen Spieler eine Sperre zu verhängen, also
weitere Vertragsabschlüsse mit ihm abzulehnen. Angesichts dessen sei
es auch gerechtfertigt, diese Sperre unbefristet auszusprechen und
aufrecht zu erhalten.
Die berufungsinstanzlichen Erwägungen zum 2.Hauptbegehren werden
unten © wiedergegeben, eine Wiedergabe der eingehenden Erwägungen
zu den Eventualbegehren scheint entbehrlich.
Rechtssatz
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der Kläger ist
zulässig und berechtigt.
a) Das nach Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG der Bundeskompetenz zugeordnete
Monopolwesen umfasst auch das dem Bund vorbehaltene Recht zur
Durchführung von Glücksspielen (Glücksspielmonopol), wobei die
näheren Bestimmungen im GlücksspielG (GSpG) geregelt sind (Mayer,
B-VG2 22 mwN). Dieses gestattet dem Bund im Wege der
Konzessionserteilung u.a., das Recht zum Betrieb einer Spielbank zu
übertragen, von welchem zugunsten der beklagten Partei Gebrauch
gemacht wurde. Der Bund überträgt nicht bloß einzelne
Monopolfunktionen, sondern das Recht zur Durchführung von
Glücksspielen, somit den Monopolgegenstand selbst. Auch nach dem
Bericht des Finanzausschusses (1--9 B------ 17.GP, 1) sind die
Zielsetzungen des Bundes einerseits ordnungspolitischer und
andererseits fiskalischer Natur. Dadurch, dass der Spieltrieb im
Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen
gelenkt werde, erhalte der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler
Basis betriebenen Glücksspiele zu überwachen. Dass die beklagte
Partei beim Betrieb von Spielbanken in Österreich eine
Monopolstellung hat, wurde schon im vorinstanzlichen Verfahren nicht
in Zweifel gezogen. In ihren Spielbanken lässt die beklagte Partei
u.a. das von einem Croupier, regelmäßig einem Angestellten der
Spielbank geleitete Glücksspiel Roulette spielen.
b) Im Schuldrecht gilt grundsätzlich das Prinzip der
Vertragsfreiheit; es steht also im Belieben der Parteien, ob und mit
wem sie kontrahieren wollen. Diese Freiheit wird nur in den Fällen
des "Kontrahierungszwanges" ausnahmsweise durchbrochen. Neben den
gesetzlich geregelten Fällen eines Kontrahierungszwanges (vgl. dazu
Rummel in Rummel3, § 861 ABGB Rz 10) besteht nach Lehre und Rsp
darüber hinaus ein "allgemeiner" oder "mittelbarer"
Kontrahierungszwang. Bereits mehrfach sprach der Oberste Gerichtshof
unter Berufung auf die grundlegenden Lehren Nipperdeys
(Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 61) und F. Bydlinskis
(Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden
Rechtsgeschäftes, 170) aus, dass ein solcher Kontrahierungszwang
überall dort anzunehmen ist, wo die faktische Übermacht eines
Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der
"Fremdbestimmung" über andere gibt. Wegen einer solchen Übermacht
sind dem Abschlusszwang ganz allgemein Monopolisten und - gewöhnlich
als solche betriebene - Unternehmen der öffentlichen Hand zur
Daseinsvorsorge unterworfen, ist doch die Öffentlichkeit auf deren
Leistungen angewiesen. Entbehren Unternehmen der öffentlichen Hand
einer Monopolstellung, sind sie dennoch soweit zum Vertragsabschluss
verhalten, als dessen Verweigerung ihrer Pflicht zur Gleichbehandlung
widerspräche. Denn es ist heute allgemein anerkannt, dass die (gegen
den Staat gerichteten) Grundrechte infolge der Generalklauseln des
Privatrechtes auch in die Privatrechtsordnung und damit in den
rechtsgeschäftlichen Verkehr einfließen.Der Gleichheitsgrundsatz
verbietet Willkür.
Allerdings kann auch der Monopolist nicht gezwungen werden, jeden von
einem Dritten gewünschten Vertrag abzuschließen; er kann vielmehr aus
sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluss ablehnen
Diesen Ausführungenschließt sich auch der erkennende Senat an.
wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, die
Auffassung vertreten, Casinos unterlägen nicht dem
Kontrahierungszwang.
Wenngleich sich der Grundsatz des Kontrahierungszwanges ursprünglich
im Zusammenhang mit öffentlichen Einrichtungen der allgemeinen
Daseinsvorsorge - zu denen eine Spielbank sicher nicht gehört -
entwickelt hat, ist er im Laufe der Zeit doch durch Analogie immer
weiter ausgedehnt worden und letztlich eben auch auf den Monopolisten
- unabhängig davon, ob sich dieser nun der öffentlichen
Daseinsvorsorge widmet oder nicht - angewendet worden. In einer Reihe
von Fällen hat der Oberste Gerichtshof in jüngerer Zeit einen
Kontrahierungszwang bejaht, denen jeweils ein Sachverhalt zugrunde
lag, der mit der Deckung des Normal- oder Notbedarfs nichts mehr zu
tun hatte:
Diese Erwägungen der Rechtsprechung müssen an Hand der konkreten
gesetzlichen Regelung überprüft werden.
Die §§ 21 ff des in der Folge vielfach novellierten Bundesgesetzes
vom 27. Juni 1962 zur Regelung des Glücksspielwesens, BG.....
(G......2), befassten sich mit den Spielbanken.
Auch nach der Neuregelung des Glücksspielwesens durch das GSpG 1989,
BG------0 idgF, lautet § 25 Abs 2 leg cit (§ 25 hat die
Überschrift "Spielbankbesucher") unverändert: Die Spielbankleitung
kann Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank
ausschließen. Die EB (R--------5) führen zur Regelung
des Glückspielwesens in ihrem Allgemeinen Teil u.a. aus:
"Die Zielsetzungen, die der Bund mit diesem Bundesgesetz verfolgt,
sind einerseits ordnungspolitischer und andererseits fiskalischer
Natur. In ordnungspolitischer Hinsicht muss gesagt werden, dass
idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste
Regelung wäre. Angesichts des bekannten Umstandes, daß der Spieltrieb
dem Menschen nun einmal immanent gegeben zu sein scheint (wie dies
auch sämtliche zu diesem Thema erscheinenden Studien immer wieder
belegen), ist es aber wesentlich sinnvoller, diesen Spieltrieb im
Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen zu
lenken. Dadurch wird zweierlei erreicht: Eine in Staaten mit
gänzlichem Glücksspielverbot zu beobachtende Abwanderung des
Glücksspieles in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält
sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen
Glücksspiele zu überwachen. Diese Überwachung muss als oberste
Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen haben. In
fiskalischer Hinsicht besteht ein Interesse des Bundes, einen
möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu
können. ..."
Die Bestimmung des § 25 Abs 2 GSpG kann in Übereinstimmung mit der
Rechtsauffassung der zweiten Instanz (und entgegen Wilhelm, ecolex
1999, 163) tatsächlich nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber
zumindest von der Möglichkeit eines Kontrahierungszwanges ausgegangen
ist. Denn ausgehend von der dargestellten ordnungspolitischen
Zielsetzung des GSpG wird vom Gesetzgeber der fast allen Menschen
immanente Spieltrieb letztlich akzeptiert und in geordnete Bahnen
gelenkt, wobei die Allgemeinheit durch die fiskalischen Erwägungen
mittelbar davon profitiert. Das hat aber zur Folge, dass in den
Grenzen des § 25 Abs 2 GSpG allen spielwilligen Spielbankbesuchern
die Möglichkeit eröffnet werden soll, an den in den Spielbanken der
beklagten Partei angebotenen Spielen teilzunehmen. Damit muss aber
grundsätzlich von einem Kontrahierungszwang der beklagten Partei
ausgegangen werden; eingeschränkt ist dieser freilich durch § 25 GSpG
als Ausnahmeregelung, die (notwendigerweise) verfassungskonform
auszulegen ist (------m).
Nach § 25 Abs 2 GSpG kann, wie bereits dargestellt, die
Spielbankleitung Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der
Spielbank ausschließen. Derartigen Anordnungen ist von den
Spielwilligen somit, ohne dass nähere Ausführungen gemacht werden,
Folge zu leisten. Infolge der mittelbaren Drittwirkung der
Grundrechte darf aber ungeachtet dessen der Ausschluss eines Spielers
vom Spiel nicht willkürlich erfolgen (------).
Willkür liegt nicht nur dann vor, wenn der Ausschluss aus vom
Verfassungsgesetzgeber missbilligten subjektiven Gründen (etwa wegen
der Hautfarbe oder der Nationalität) erfolgt, sondern auch dann, wenn
die später (im Prozess) angegebenen Gründe nicht nachvollziehbar
sind. Da die beklagte Partei verpflichtet ist, das Spielverhalten der
Besucher nicht nur zu beobachten, sondern auch zu dokumentieren (§ 22
Z 4 GSpG), muss sie auch in der Lage sein, im Streitfall objektive
"denkmögliche" Gründe für die weitere Nichtzulassung eines einmal
ausgeschlossenen Spielers anzugeben. Sowohl "denkunmögliche" als auch
ausschließlich subjektive, gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßende
Gründe stellen Willkür her (-------).
Zutreffend wird in der Revision dargestellt, dass sich die beklagte
Partei im vorliegenden Verfahren zur Rechtfertigung des Ausschlusses
des Erstklägers vom Spiel nicht darauf berief, dieser habe zu viel
gewonnen, sondern darauf, dieser habe beim Roulette-Spiel unerlaubte
Hilfsmittel verwendet, um damit die Zufallsentscheidung als typisches
Merkmal eines Glücksspiels auszuschließen. Tatsächlich wurden durch
die Novelle zum G------ dem § 25 folgende Absätze 4 und 5
angefügt:
(4) Den Spielbankbesuchern ist das Mitführen technischer Hilfsmittel,
die geeignet sind, sich und anderen einen Spielvorteil zu
verschaffen, nicht gestattet.
(5) Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, dass eine Person
technische Hilfsmittel im Sinne des Abs. 4 mit sich führt, so hat die
Spielbankleitung diese vom Besuch der Spielbank auszuschließen.
Nach den Materialien (R-------, 1) sollten mit dieser
Neuregelung festgestellte Malversationen, insbesondere mit
mikroelektronischen und computergesteuerten Komponenten bekämpft
werden, weil "die Verwendung derartiger technischer Hilfsmittel zu
einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Bruttospielertrages des
Konzessionärs und damit auch des Abgabenaufkommens des Bundes führt".
Die beklagte Partei vertritt die Auffassung, sie sei durch die
Intentionen des GSpG verpflichtet, auch "Kesselgucker" von der
Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, um den Charakter des
Glücksspieles zu wahren; wenn ein Spieler infolge außergewöhnlicher
Fähigkeiten die Chancen berechnen könne, erfordere dies seinen
Ausschluss. Dem kann nicht beigetreten werden. Gemäß § 1 Abs 1 GSpG
sind Glücksspiele in diesem Gesetzes Spiele, bei denen Gewinn und
Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Der
Begriff "vorwiegend" verdeutlicht, dass auch in einem Glücksspiel
Spielteilnehmer durchaus in der Lage sein können, das Spiel in einem
bestimmten Ausmaß zu beeinflussen. Beurteilungsmaßstab dafür, ob ein
Glücksspiel vorliegt, ist der durchschnittlich geübte und begabte
Spielteilnehmer. Unbestritten besteht beim Roulette-Spiel wegen der
Zahl "Zero" ein statistischer Gewinnvorteil der Spielbank und ist es
äußert unwahrscheinlich, dass angesichts der Beschränkungen beim
Einsatz ein Spieler die Spielbank in den wirtschaftlichen Ruin
treibt. Dass andererseits ein Spieler, der (auch immer) gewinnt oder
mehr gewinnt als verliert, ohne Verletzung des Willkürverbots nicht
vom Spiel ausgeschlossen werden darf, ist evident. Dies muss aber
auch für nach System spielende Spieler und für solche gelten, die
(auch immer wieder) gewinnen, weil sie ein "unverlierbares Spiel"
erfunden haben, regelmäßig nur, weil sie dies glauben. Nichts anderes
kann aber gelten, wenn ein einzelner Spieler durch seine besonderen
Fähigkeiten oder seine Geschicklichkeit, und sei es auch beim
sogenannten "Kesselgucken", für sich eine Möglichkeit sieht - im
Rahmen der Gesetze und der Spielordnung der beklagten Partei - auch
als Berufsspieler immer wieder einen Gewinn zu erzielen. Auch in
einem solchen Fall bleibt entgegen dem Standpunkt der beklagten
Partei dennoch das Roulettespiel auch für diesen Spieler, dessen
spezielle Begabung - nach den Feststellungen des Erstgerichtes sind
dies beim Erstkläger 2/3 "Know-How" und 1/3 ein entsprechendes
"Gefühl" - die eines durchschnittlichen Spielteilnehmers übersteigt,
ein Glücksspiel. Es kann auch nicht übersehen werden, dass für manche
Spieler gerade die von ihnen angenommene Möglichkeit, sie könnten das
Glücksspiel beeinflussen und dessen aleatorischen Charakter
zurückdrängen, ein wesentliches Moment dafür darstellt, am
Roulette-Spiel teilzunehmen. Dies muss auch der beklagten Partei
bewusst sein, sonst hätte sie wohl von der Möglichkeit Gebrauch
gemacht, durch eine Änderung der Handhabung des Roulette-Spiels, etwa
Einwurf der Kugel in den Kessel erst nach dem Setzen der Spieler oder
Verwendung verschiedener Kugeln, das "Kesselgucken" unmöglich zu
machen.
Ausgehend von diesen Erwägungen ergibt sich bei Prüfung der Frage, ob
die beklagte Partei die Kläger zu Recht vom weiteren Spiel
ausgeschlossen hat, Folgendes: Der Erstkläger hat nach Inkrafttreten
der Novelle zum ----- beim Glücksspiel keinerlei
verbotene technische Hilfsmittel verwendet, vorher - bis zu seinem
Ausschluss 1991 - waren derartige Hilfsmittel weder von Gesetz noch
von den Spielbankordnungen der beklagten Partei untersagt. Nach den
Feststellungen hat er seine "technischen Hilfsmittel" einmal bei
einem Besuch eines Spielcasinos der beklagten Partei in Bregenz
verwendet, ohne dass dies der Direktor dieses Spielcasinos
beanstandet hätte. Bei diesen Feststellungen muss davon ausgegangen
werden, dass er das "technische Hilfsmittel" des Erstklägers erkannt
hat. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichtes, dass der Erstkläger
mit seinen technischen Hilfsmitteln "per Saldo stets" gewinne (S 21
der Urteilsausfertigung zweiter Instanz), entspricht nicht den
getroffenen Feststellungen. Ein solcher Sachverhalt wäre auch
rational kaum begründbar. Dem Zweitkläger wird von der beklagten
Partei überhaupt nur seine Geschicklichkeit bei der Beobachtung der
in den Kessel eingeworfenen Kugel vorgeworfen. Weder durch das
"Know-How" und das "Gefühl" des Erstklägers noch durch die Fähigkeit
des Zweitklägers, notwendige Berechnungen über den Lauf der Kugel "im
Kopf und nach Gefühl" anzustellen, wird dem Roulette-Spiel das Wesen
als Glücksspiel genommen und dieses für die Kläger zu einem bloßen
Geschicklichkeitsspiel. Nach Auffassung des Senates liegen somit in
Übereinstimmung mit dem Erstgericht keine solchen Gründe vor, die das
von der beklagten Partei ausgesprochene Spielverbot rechtfertigen
können, in Ansehung des Zweitklägers kein Spielverbot, in Ansehung
des Erstklägers jedenfalls kein dauerndes. Eine weitere Begründung
für den andauernden Ausschluss des Zweitklägers brachte die beklagte
Partei in erster Instanz nicht vor. Dass die Gewinnchancen der
Mitspieler durch die besonderen Fähigkeiten eines Spielers nicht
beeinträchtigt werden, wurde bereits zu ------ zum insoweit
vergleichbaren Kartenglücksspiel "Black Jack" dargestellt. Auf die
Verringerung der Gewinnchancen mit Mitspieler hat sich hier die
beklagte Partei auch nicht berufen.
Der Bund will aus dem Glücksspielmonopol keinen größtmöglichen,
sondern einen "besten", d.h. optimal vertretbaren Gewinn schöpfen.
Dies kann allerdings einen Ausschluss der Kläger nicht rechtfertigen.
Denn letztlich könnte mit dieser Begründung der Ausschluss von
Spielern gerechtfertigt werden, die beim Roulette immer wieder
gewinnen oder mehr gewinnen als verlieren. Damit wäre wohl der
Glücksspielcharakter als solcher in Frage gestellt, wenn die
Monopol-Spielbank nur die letztlich erfolglosen Spieler an ihrem
Spiel teilnehmen ließe.
Das hier ausgesprochene Verbot, die Spielbanken der beklagten Partei
zu betreten, ist daher rechtswidrig und unwirksam, ohne dass es eines
Rückgriffes auf die in der Entscheidung ------- erwähnte
allenfalls verfassungsmäßig und europarechtlich gewährleistete
Erwerbsfreiheit eines Berufsspielers bedürfte. Damit bedarf es auch
keiner Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zu der Frage, ob
gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen werde, wenn ein "staatlicher"
Monopolist einen EU-Bürger dadurch in seiner Erwerbsfreiheit
beschränke, dass er ihn mit einer lebenslangen Spielsperre ohne
triftigen Grund belege.
c) Die Kläger begehrten letztlich die Feststellung der Haftung der
beklagten Partei für künftig entstehende - mit dem verhängten
Eintrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehende Vermögensschäden
mit dem Vorbringen, der Eintritt solcher Schäden sei zu befürchten,
etwa dahingehend, dass sie vergebens zu Casinobesuchen anreisten und
ihnen dabei frustrierte Anreisekosten entstünden. Das Erstgericht
wies dieses Begehren ab, weil diese "Gefahr" ebensowenig habe
festgestellt werden können wie der Umstand, dass den Klägern in
Hinkunft irgendwelche anderen kausalen Schäden entstehen werden. Dazu
führte das Berufungsgericht aus, die erstinstanzliche Abweisung des
2.Hauptbegehrens sei (im Ergebnis) zutreffend. Weil dieses Begehren
lediglich und ausschließlich in Verbindung mit dem (abgewiesenen)
1.Hauptbegehren gestellt worden sei, mangle es den Klägern am
Feststellungsinteresse. Allerdings seien die Klägern insoferne im
Recht, als ein rechtliches Interesse des Geschädigten an der Haftung
der beklagten Partei für künftige Vermögensschäden iSd § 228 ZPO
bereits dann gegeben sei, wenn (weitere) Schäden nicht auszuschließen
seien. Daher würden die von den Klägern bekämpften
Negativfeststellungen eine Bejahung ihres Feststellungsinteresses
nicht hindern. Einem solchen Feststellungsbegehren, das ausdrücklich
"künftige", d.h. nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster
Instanz eintretende, Vermögensschäden umfasse, habe der Oberste
Gerichtshof im Übrigen auch in der Entscheidung ------m
stattgegeben.
Dem Feststellungsbegehren, das dementsprechend ausdrücklich
"künftige", dh nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz
eintretende, Vermögensschäden umfasst, war aus diesen zutreffenden
Gründen des Berufungsgerichtes stattzugeben.
d) Fragen der Erwerbsfreiheit nach nationalem Recht und
Gemeinschaftsrecht sowie die in den nicht mehr relevanten
Eventualbegehren enthaltenen Fragen des DatenschutzG stellen sich
nicht mehr. Die ausdrücklich nur für den Fall der Abweisung der
Hauptbegehren gestellten Eventualbegehren der Kläger sind infolge
Stattgebung ihrer beiden Hauptbegehren nicht mehr zu behandeln. Das
Urteil des Berufungsgerichtes ist jedoch auch ohne diesbezüglichen
Rechtsmittelantrag aufzuheben, soweit es über die Eventualbegehren
entschieden hat (S--------).
Demnach ist wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO. Infolge der
Abänderung der Entscheidung zweiter Instanz in der Hauptsache
erübrigt sich ein Eingehen auf die in der Revision enthaltene
"Bemängelung der Kostenfestsetzung"
-------------------
**************
**************Entscheidungsgründe:**************** ****
Der 19-- geborene Erstkläger und sein Sohn, der 19-- geborene
Zweitkläger, sind deutsche Staatsangehörige und bestreiten ihren
Lebensunterhalt ausschließlich aus den Gewinnen, den sie durch ihr
Spiel beim Roulette erzielen. Die beklagte Casinos Austria AG als
Betreiberin von Spielbanken (Spielcasinos, im Folgenden nur Casinos)
in Österreich verhängte 1991 über beide Kläger ein Eintrittsverbot in
ihre Casinos und unterrichtete von diesem Eintrittsverbot auch andere
Casinos im Ausland, sodass es den Klägern nicht möglich ist, Casinos
(der beklagten Partei in Österreich und andere im Ausland) zu
betreten.
Der Erstkläger hatte bei Casino-Besuchen festgestellt, dass die am
Zylinderrand des Roulette-Kessels angebrachten rautenförmigen
Obstacles praktisch wirkungslos sind und die in den Zylinder
eingeworfenen Kugeln in ihrem Lauf nicht beeinflussen, die Kugel
nahezu senkrecht in das Nummernfeld fällt. Darauf begann der
Erstkläger zu experimentieren und sich um die Perfektion des
"Kesselguckens" zu bemühen. Dieses "Kesselgucken" beruht im
Wesentlichen in der genauesten Beobachtung des Abwurfpunktes der
Kugel und der Geschwindigkeit des in die Gegenrichtung laufenden
Nummernkranzes, was auf Grund von Zeitmessungen eine ziemlich präzise
Vorhersage darüber erlaubt, in welchen Sektor des Zahlenkranzes die
Kugel fallen wird. Der Erstkläger setzte dann, wenn er der
Überzeugung war, auf diese Weise die "kommende Zahl" zu wissen, diese
Zahl und drei oder vier Nachbarnummern, um den gesamten Sektor
abzudecken. Wenn er - was ebenfalls Teil des Systems ist - spät
setzte, erzielte er eine sehr hohe Trefferquote. Vorerst verwendete
der Erstkläger zu der notwendigen Zeitmessung eine mechanische
Stoppuhr, entwickelte in der Folge die Uhr weiter, indem er im
rechten Schuh unterhalb der großen Zehe einen Druckschalter einbaute,
der dazu diente, den Stoppvorgang auszulösen und zu beenden, wobei
ihm die so gestoppte Zeit dann mittels eines batteriebetriebenen,
schnurlosen Ohrhörers zugesprochen wurde. Das System mit der
mechanischen Stoppuhr verwendete der Kläger auch bei einem Besuch in
dem von der beklagten Partei in Bregenz betriebenen Casino; er wurde
von dessen Direktor nicht beanstandet. Diese Spielweise verwendete
der Erstkläger auch bei seinen Besuchen in einem Casino in Hittfeld
(Deutschland), wobei allerdings von den Casinobetreibern eine
Strafanzeige erstattet wurde, weil sie betrügerische Manipulationen
vermuteten. Die Ermittlungen wurden eingestellt, weil der bloße
Einsatz von technischen Gerätschaften nicht verboten und daher nicht
als Betrug aufzufassen war. Auf Grund eines anonymen Schreibens, in
dem beide Kläger beschuldigt wurden, technische Gerätschaften bei den
Spielen zu verwenden und dabei viel zu gewinnen, verhängte die
beklagte Partei mit Wirkung vom 3. bzw. 4. Oktober 1991 über beide
Kläger ein Eintrittsverbot, ohne jemals einen der Kläger in
irgendeinem ihrer Spielbanken bei derartigen Aktionen "erwischt" zu
haben. Einen Roulette-Computer verwendete der Erstkläger nie. Das vom
Erstkläger "kultivierte" System des Spielens besteht zu 2/3 aus
"Know-how", zu 1/3 aus dem entsprechenden "Gefühl". Der Erstkläger
war mit diesem System durchaus erfolgreich, er lebte zwischen 1986
und 1991 vom Glücksspiel.
Der Zweitkläger kennt das vom Vater entwickelte System, verwendete
allerdings nie eine Stoppuhr, weil er über die Fähigkeit verfügt, die
Zeit genau zu schätzen und damit die Geschwindigkeit des Kessels zu
errechnen, sodass er weder im Ausland noch in Österreich beim
Glücksspiel jemals irgendwelche technischen Hilfsmittel verwendete.
Auch der Zweitkläger ist auf Grund der über ihn von der beklagten
Partei verhängten Sperre in Casinos in Deutschland, Österreich,
Belgien und Dänemark gesperrt.
Die beklagte Partei erließ für den Besuch ihrer Spielbanken eine
Besuchs- und Spielordnung, deren genauer Inhalt im Einzelnen nicht
feststellbar ist, die aber jedenfalls bis zum Jahre 1993 (Novelle zum
G.....G [--] ....l 19--/--) keinerlei Regelungen traf, ob und
inwieweit die Benützung technischer Hilfsmittel erlaubt oder verboten
ist. Wäre bereits vor 1993 in den Casinos der beklagten Partei die
Verwendung technischer Hilfsmittel in irgendeiner Art und Weise
verboten gewesen, dann hätte sich der Erstkläger an dieses Verbot
gehalten und diese technischen Geräte nicht eingesetzt; er setzt auch
nunmehr diese technischen Hilfsmittel nicht ein, weil sie
ausdrücklich verboten sind; er wird sie auch in Hinkunft nicht
einsetzen, wenn er in den Casinos der beklagten Partei spielen
sollte.
Jeder Besucher, der die Casinos der beklagten Partei betritt, muss
sich legitimieren, wobei die so gewonnenen Daten elektronisch
verarbeitet werden. Diese Daten werden auch im Zusammenhang mit
erfolgten Sperren ausländischen Partner-Casinos mitgeteilt. Die
beklagte Partei betreibt bzw. managt eine Reihe von Casinos, sie hat
daher mit einer Vielzahl von - auch ausländischen - Casinos eine
Vereinbarung, dass diesen Casinos die Daten all jener Personen, die
von der beklagten Partei mit einem Eintrittsverbot belegt werden,
mitgeteilt werden; umgekehrt wird die beklagte Partei auch von diesen
"Partnercasinos" von dort verhängten Sperren verständigt. Dies führte
dazu, dass der Erstkläger auf Grund der Mitteilung der beklagten
Partei in allen italienischen, österreichischen, deutschen,
holländischen, belgischen und luxemburgischen Casinos gesperrt ist,
dazu in der Hälfte aller Casinos in Frankreich, in drei von sechs
dänischen Casinos und in einem Casino in Beirut, wobei diese Sperren
ausschließlich auf die Sperrmitteilung durch die beklagte Partei
zurückzuführen sind. Ab 1992 war der Erstkläger fast ausschließlich
gezwungen, von den in den Jahren 1986 bis 1991 angelegten
Ersparnissen zu leben. Im Herbst 1991 wurde ihm auf Grund der
mittlerweile erfolgten Sperre der Einlass in das Casino Seefeld
verweigert. In der Folge bemühte er sich, eine Aufhebung dieser
Sperre zu erreichen, wobei es zu diversen Gesprächen zwischen ihm und
Mitarbeitern der beklagten Partei kam. Nachdem der Erstkläger wusste,
dass er in österreichischen Casinos gesperrt ist, unternahm er seit
1991 keinen Versuch mehr, in österreichischen Casinos Einlass zu
finden. Beide Kläger reisen nicht zu Casinos an, von denen sie
wissen, dass sie nicht eingelassen werden, sodass nicht feststellbar
ist, dass ihnen in Hinkunft auf Grund der erfolgten Sperre durch die
beklagte Partei irgendwelche Schäden entstehen werden und ob sie in
Hinkunft in den Casinos der beklagten Partei überhaupt irgendwelche
Gewinne erzielen werden.
Die Kläger begehrten mit ihrem Hauptbegehren den Ausspruch, 1.) das
von der beklagten Partei gegen sie ausgesprochene Verbot, die
Spielcasinos der beklagten Partei, insbesondere das in Seefeld, zu
betreten und an den von der beklagten Partei angebotenen Spielen
teilzunehmen, sei rechtswidrig und unwirksam; .........
die beklagte Partei sei
schuldig, es zu unterlassen, den Klägern den Zutritt zu den von ihr
geführten Spielcasions in Österreich und die Teilnahme an den von ihr
angebotenen Spielen zu verweigern, sofern die Kläger das hiefür zu
leistende Entgelt bezahlen und sich an die jeweils geltende Besuchs-
und Spielordnung halten; 2.) es werde festgestellt, dass die beklagte
Partei den Klägern für künftige Vermögensschäden hafte, die mit dem
über sie verhängten Zutrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehen.
Weiters stellten sie für den Fall der Abweisung ihrer Hauptbegehren
das Eventualbegehren, 1.) die beklagte Partei sei schuldig, ihnen
binnen 14 Tagen gemäß den Bestimmungen des DatenschutzG (DSG) im
folgenden Umfang Auskunft zu erteilen: a) über die zur Person der
Kläger gespeicherten Daten und über deren Herkunft, insbesondere
woher die Daten stammen, welcher Art und welchen Inhalts die Daten
sind und wozu sie verwendet worden seien bzw. würden; b) darüber, ob
und an welche Empfänger diese Daten übermittelt worden seien und
darüber, ob diese Daten einem anderen Rechtsträger überlassen worden
seien, und zwar durch Angabe von Namen und Anschrift derartiger
Empfänger; c) für den Fall eines internationalen Datentransfers die
entsprechende Bewilligungsnummer iSd DSG. In der Tagsatzung vom 29.
Mai 2000 stellten die Kläger "aus Gründen prozessualer Vorsicht" ein
weiteres Eventualbegehren des Inhaltes, es werde festgestellt, dass
die beklagte Partei nicht berechtigt sei, persönliche Daten der
Kläger an andere Spielbanken weiterzugeben.
Die Kläger brachten zu ihren Hauptbegehren zusammengefasst vor, durch
die Sperren würde die beklagte Partei ihre durch das GSpG eingeräumte
Monopolstellung ausnützen und die Kläger ohne sachliche
Rechtfertigung vom Spiel ausschließen, wobei es sich von selbst
verstehe, dass die Kläger regelkonform spielten und sich auch in
Zukunft an die jeweils gültigen Regelungen halten. Auf Grund dieser
rechtswidrigen Sperre sei auch die Haftung der beklagten Partei für
Vermögensnachteile, die den Klägern durch die Verweigerung des
Zutrittes entstünden, zu bejahen.
Die beklagte Partei wendete, soweit hier relevant, zu den
Hauptbegehren ein, der Erstkläger habe eine Form des in Fachkreisen
bekannten "Kesselguckens" entwickelt, die darin bestanden habe, dass
er unter Beobachtung des genauen Abwurfpunktes der Kugel und unter
Berücksichtigung der Umlaufgeschwindigkeit des Läufers sowie unter
Verwendung einer Präzisionsstoppuhr so rechtzeitig mit sehr hoher
Wahrscheinlichkeit den Sektor, in den die Kugel fallen werde,
vorausbestimmen hätte können, dass es ihm möglich sei, noch vor dem
"rien ne va plus" auf die entsprechenden Chancen zu setzen.
DiesesSystem habe der Erstkläger in der Folge noch verfeinert.
Durch dieseVerhaltensweise sei er um 1990 herum in verschiedenen Casinos
aufgefallen.
Die beklagte Partei habe vertrauliche Hinweise auf diese
Tätigkeiten des Erstklägers erhalten. Nach einem weiteren, 1991
erhaltenen vertraulichen Hinweis habe sie über beide Kläger - der
Erstkläger habe den Zweitkläger in dieser Spielweise unterrichtet -
ein Eintrittsverbot verhängt. Die Kläger seien nicht ungerechtfertigt
ausgeschlossen worden. Auch nach der alten Rechtslage (GSpG vor der
Novelle ...----) sei der Ausschluss gerechtfertigt gewesen,
weil er wegen Verwendung verbotener technischer Mittel sachlich
begründet gewesen sei.
Die Kläger replizierten, es habe zu dem Zeitpunkt, als der Erstkläger
die Uhr verwendet habe, keine gesetzliche Bestimmung bestanden, nach
der technische Gerätschaften nicht eingesetzt werden dürften: Seit
dem diesbezüglichen gesetzlichen Verbot werde er selbstverständlich
solche nicht mehr verwenden.
Das Erstgericht gab dem 1.Hauptbegehren statt und wies das
2.Hauptbegehren ab. Die beklagte Partei stütze die von ihr behauptete
Berechtigung, die Kläger vom Besuch ihrer Casinos auszuschließen, auf
§ 25 Abs 4 und 5 GSpG, wonach Spielbankenbesuchern das Mitführen
technischer Hilfsmittel, die geeignet seien, sich oder anderen einen
Spielvorteil zu verschaffen, nicht gestattet sei und der Spielbank in
diesem Fall das Recht zustehe, derartige Personen vom Besuch der
Spielbank auszuschließen. Bis zum 1. November 1993 habe allerdings
keine entsprechende Bestimmung existiert. § 25 GSpG aF, wonach die
Spielbankleitung Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der
Spielbank ausschließen könne, sei so zu interpretieren, dass der
Ausschluss nicht willkürlich erfolgen dürfe, sondern sachlich
nachvollziehbare Gründe dafür vorliegen müssten. Solche habe die
beklagte Partei nicht behauptet. Der Erstkläger sei daher vor seiner
Aussperrung prinzipiell berechtigt gewesen, die Hilfsmittel zu
benützen. Im Rahmen der verfassungsmäßig gewährleisteten
Erwerbsfreiheit müsse es den Klägern unbenommen bleiben, eine
Erwerbsquelle, die ihnen beinahe in allen Staaten der Welt angeboten
werde, zu ihrem Nutzen zu erschließen und aus Glücksspielgewinnen
ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Es gehe daher keinesfalls an,
dass ein Spielbankenbetreiber, der sein wirtschaftliches Einkommen
ebenfalls aus dem Glücksspiel bezieht, unter Hinweis darauf, eine
derartige Lebensplanung eines Spielers sei in gewissem Sinne
"minderwertig" und ein Spieler, der überwiegend gewinne, müsse es
sich daher gefallen lassen, dass er nicht mehr zum Spiel zugelassen
werde, diesen Spieler nur deshalb ausschließen. Ihre Berechtigung,
auch den Zweitkläger vom Spiel auszuschließen, stütze die beklagte
Partei - soweit überhaupt erkennbar - ausschließlich darauf, dass er
von dem Spielsystem seines Vaters wisse. Allerdings habe der
Zweitkläger dieses Spielsystem jedenfalls nicht mit technischen
Hilfsmitteln angewendet und sich auch niemals derartiger technischer
Hilfsmittel bedient. Allein der Umstand, dass er über die Fähigkeit
verfüge, notwendige Berechnungen "im Kopf und nach Gefühl"
anzustellen, berechtige die beklagte Partei wiederum im Hinblick auf
die auch den Zweitkläger schützende verfassungsrechtliche Bestimmung
der Erwerbsfreiheit nicht, diesen vom Spiel auszuschließen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in Ansehung des
2.Hauptbegehrens und änderte es im Übrigen dahin ab, dass auch das
1.Hauptbegehren, ein Teil des 1.Eventualbegehrens und das
2.Eventualbegehren abgewiesen und einem Teil des 1.Eventualbegehrens
stattgegeben wurde. Die zweite Instanz ließ sich zur Abweisung des
1.Hauptbegehrens von folgenden rechtlichen Erwägungen leiten:
In deutscher Lehre und Rechtsprechung werde ein Kontrahierungszwang
von Spielcasinos mit der Begründung verneint, ein solcher könne
überhaupt nur dort in Betracht kommen, wo das Gewähren und
Befriedigen von Leistungen und Bedürfnissen im Allgemeininteresse
liege; lediglich aus ordnungspolitischen Erwägungen habe der
Gesetzgeber in beschränktem Ausmaß das von ihm an sich unerwünschte
Glücksspiel zugelassen; es werde zwar nicht gerade als verwerflich
oder sittenwidrig angesehen, liege aber wegen der mit ihm verbundenen
Gefahren nicht im allgemeinen Interesse. Kontrahierungszwang komme
nur dort in Betracht, wo dem Zugang zur Leistung ideelle Werte
zugrunde lägen, was auf das Glücksspiel nicht zutreffe.
§ 25 Abs 2 GSpG vermöge, wenn die Bestimmung im Lichte der
ordnungspolitischen Intention des Gesetzgebers gesehen werde - wie in
der Regierungsvorlage dargestellt - den Kontrahierungszwang der
beklagten Partei zu begründen. Auf den ersten Blick scheine diese
Bestimmung zwar das Gegenteil auszusagen. Ginge allerdings der
Gesetzgeber tatsächlich davon aus, dass kein Kontrahierungszwang
bestünde, wäre eine Bestimmung, wonach die Spielbankleitung Personen
ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen könne,
überflüssig. Die Existenz dieser Bestimmung weise also eher darauf
hin, dass der Gesetzgeber zumindest von der Möglichkeit eines
Kontrahierungszwanges ausgegangen sei. Dies müsse folgerichtig auch
aus der ordnungspolitischen Zielsetzung des GSpG abgeleitet werden:
Wenn das GSpG den allen Menschen immanenten Spieltrieb akzeptiere und
ihn in geordnete Bahnen lenken wolle, wäre es widersinnig, nicht -
zumindest grundsätzlich - sämtlichen spielen wollenden Menschen diese
Möglichkeit zu eröffnen. Werde dementsprechend grundsätzlich vom
Kontrahierungszwang ausgegangen, sei naheliegend, § 25 Abs 2 GSpG als
Ausnahmeregelung anzusehen, deren (notwendigerweise)
verfassungskonforme Auslegung iSd Entscheidung des Obersten
Gerichtshof....,,,, zu erfolgen habe: Danach dürfe der
Ausschluss des einzelnen Spielers zwar ohne Angabe von Gründen
erfolgen, die Gründe selbst aber dürften nicht willkürlicher Art
sein.
Daraus sei aber für den Standpunkt der Kläger noch nichts gewonnen.
Fraglos könne auch ein dem Kontrahierungszwang unterliegender
Monopolist den Vertragsabschluss aus gerechtfertigten Gründen
verweigern. In der genannten Entscheidung habe der Oberste
Gerichtshof ein erst in der Revisionsbeantwortung und somit entgegen
dem Neuerungsverbot erstattetes Vorbringen ("dass die beklagte Partei
durch die Intentionen des GSpG verpflichtet sei, sogenannte
"Card-Counters" von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, um
den Charakter des Glücksspiels zu wahren; dies erfordere, wenn ein
Spieler infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten die Chancen berechnen
könne, dessen Ausschluss") kurz behandelt und dazu ausgeführt, es
möge sein, dass diese Begründung für einen weiteren Ausschluss des
(dortigen) Klägers wegen des dokumentierten Interesses des
Gesetzgebers, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol
schöpfen zu können, durchaus gerechtfertigt wäre, diese Frage aber im
Hinblick auf das Neuerungsverbot letztlich offen gelassen. Es
erscheine geradezu selbstverständlich, dass eine Spielbank berechtigt
sein müsse, einen Spieler, der infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten
die Chancen im Glücksspiel so berechnen könne, dass er per Saldo
stets gewinne, von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen; dies
jedenfalls bei solchen Glücksspielen, bei denen die Spielbank auch
selbst die Rolle des Spielers habe (also gewinnen, letztlich aber
auch verlieren könne) wie im Roulette. Jedem Spieler stehe
selbstverständlich die Möglichkeit offen, an einem Spiel nicht mehr
weiter teilzunehmen, wenn er erkenne, dass ein anderer - aus welchen
Gründen immer - letztlich nur gewinne, er aber verliere. Auch eine
Spielbank (in der Spielerrolle) könne nicht gezwungen werden, einen
Spieler, der infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten die Chancen des
Spiels berechnen könne (und somit per Saldo stets gewinne)
weiterspielen zu lassen. Das Gegenteil würde in letzter Konsequenz
Spielbanken verpflichten, bis zum wirtschaftlichen Untergang solchen
Spielern die Spielteilnahme zu ermöglichen; jedenfalls aber der in
der Regierungsvorlage(----R 17.GP 15) erwähnten fiskalischen
Intention des GSpG ("Interesse des Bundes einen möglichst hohen
Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu können")
zuwiderlaufen. Ein zu einem solchen Verhalten zwingendes Recht auf
Erwerbsfreiheit eines Berufsspielers könne angesichts der
gesetzlichen Missbilligung des Spiels nicht anerkannt werden.
Angesichts der vom Erstkläger seinerzeit verwendeten technischen
Hilfsmittel zur Beeinflussung der Gewinnchancen sei das deshalb von
der beklagten Partei ausgesprochene Spielverbot gerechtfertigt
gewesen, ohne dass es dazu eines gesetzlichen ausdrücklichen Verbotes
bedürfe. Aber auch obwohl der Zweitkläger nie solche technischen
Hilfsmittel verwendet habe und der Erstkläger künftighin keine
solchen technischen Mittel mehr einsetzen werde, sei die von der
beklagten Partei verhängte Spielsperre über beide Kläger
gerechtfertigt. Der Erstkläger bezeichne sich selbst als
Berufsspieler, der seinen Lebensunterhalt durch das Spiel bestreite.
Beim Zweitkläger stehe fest, dass auch er Berufsspieler sei und
seinen Lebensunterhalt ausschließlich vom Glücksspiel bestreite.
Daraus folge zwangsläufig, dass beide auch ohne Einsatz technischer
Hilfsmittel eine Spielmethode entwickelt haben und zur Anwendung
bringen, die dem Glücksspielcharakter (bei dem das aleatorische
Moment überwiegen müsse - § 1 GSpG) zuwiderlaufe und ihnen per Saldo
stets Gewinne sichere. Damit stehe hier das fest, was eine Spielbank
dazu berechtige, über einen Spieler eine Sperre zu verhängen, also
weitere Vertragsabschlüsse mit ihm abzulehnen. Angesichts dessen sei
es auch gerechtfertigt, diese Sperre unbefristet auszusprechen und
aufrecht zu erhalten.
Die berufungsinstanzlichen Erwägungen zum 2.Hauptbegehren werden
unten © wiedergegeben, eine Wiedergabe der eingehenden Erwägungen
zu den Eventualbegehren scheint entbehrlich.
Rechtssatz
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der Kläger ist
zulässig und berechtigt.
a) Das nach Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG der Bundeskompetenz zugeordnete
Monopolwesen umfasst auch das dem Bund vorbehaltene Recht zur
Durchführung von Glücksspielen (Glücksspielmonopol), wobei die
näheren Bestimmungen im GlücksspielG (GSpG) geregelt sind (Mayer,
B-VG2 22 mwN). Dieses gestattet dem Bund im Wege der
Konzessionserteilung u.a., das Recht zum Betrieb einer Spielbank zu
übertragen, von welchem zugunsten der beklagten Partei Gebrauch
gemacht wurde. Der Bund überträgt nicht bloß einzelne
Monopolfunktionen, sondern das Recht zur Durchführung von
Glücksspielen, somit den Monopolgegenstand selbst. Auch nach dem
Bericht des Finanzausschusses (1--9 B------ 17.GP, 1) sind die
Zielsetzungen des Bundes einerseits ordnungspolitischer und
andererseits fiskalischer Natur. Dadurch, dass der Spieltrieb im
Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen
gelenkt werde, erhalte der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler
Basis betriebenen Glücksspiele zu überwachen. Dass die beklagte
Partei beim Betrieb von Spielbanken in Österreich eine
Monopolstellung hat, wurde schon im vorinstanzlichen Verfahren nicht
in Zweifel gezogen. In ihren Spielbanken lässt die beklagte Partei
u.a. das von einem Croupier, regelmäßig einem Angestellten der
Spielbank geleitete Glücksspiel Roulette spielen.
b) Im Schuldrecht gilt grundsätzlich das Prinzip der
Vertragsfreiheit; es steht also im Belieben der Parteien, ob und mit
wem sie kontrahieren wollen. Diese Freiheit wird nur in den Fällen
des "Kontrahierungszwanges" ausnahmsweise durchbrochen. Neben den
gesetzlich geregelten Fällen eines Kontrahierungszwanges (vgl. dazu
Rummel in Rummel3, § 861 ABGB Rz 10) besteht nach Lehre und Rsp
darüber hinaus ein "allgemeiner" oder "mittelbarer"
Kontrahierungszwang. Bereits mehrfach sprach der Oberste Gerichtshof
unter Berufung auf die grundlegenden Lehren Nipperdeys
(Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 61) und F. Bydlinskis
(Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden
Rechtsgeschäftes, 170) aus, dass ein solcher Kontrahierungszwang
überall dort anzunehmen ist, wo die faktische Übermacht eines
Beteiligten bei bloß formaler Parität diesem die Möglichkeit der
"Fremdbestimmung" über andere gibt. Wegen einer solchen Übermacht
sind dem Abschlusszwang ganz allgemein Monopolisten und - gewöhnlich
als solche betriebene - Unternehmen der öffentlichen Hand zur
Daseinsvorsorge unterworfen, ist doch die Öffentlichkeit auf deren
Leistungen angewiesen. Entbehren Unternehmen der öffentlichen Hand
einer Monopolstellung, sind sie dennoch soweit zum Vertragsabschluss
verhalten, als dessen Verweigerung ihrer Pflicht zur Gleichbehandlung
widerspräche. Denn es ist heute allgemein anerkannt, dass die (gegen
den Staat gerichteten) Grundrechte infolge der Generalklauseln des
Privatrechtes auch in die Privatrechtsordnung und damit in den
rechtsgeschäftlichen Verkehr einfließen.Der Gleichheitsgrundsatz
verbietet Willkür.
Allerdings kann auch der Monopolist nicht gezwungen werden, jeden von
einem Dritten gewünschten Vertrag abzuschließen; er kann vielmehr aus
sachlich gerechtfertigten Gründen einen Vertragsabschluss ablehnen
Diesen Ausführungenschließt sich auch der erkennende Senat an.
wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, die
Auffassung vertreten, Casinos unterlägen nicht dem
Kontrahierungszwang.
Wenngleich sich der Grundsatz des Kontrahierungszwanges ursprünglich
im Zusammenhang mit öffentlichen Einrichtungen der allgemeinen
Daseinsvorsorge - zu denen eine Spielbank sicher nicht gehört -
entwickelt hat, ist er im Laufe der Zeit doch durch Analogie immer
weiter ausgedehnt worden und letztlich eben auch auf den Monopolisten
- unabhängig davon, ob sich dieser nun der öffentlichen
Daseinsvorsorge widmet oder nicht - angewendet worden. In einer Reihe
von Fällen hat der Oberste Gerichtshof in jüngerer Zeit einen
Kontrahierungszwang bejaht, denen jeweils ein Sachverhalt zugrunde
lag, der mit der Deckung des Normal- oder Notbedarfs nichts mehr zu
tun hatte:
Diese Erwägungen der Rechtsprechung müssen an Hand der konkreten
gesetzlichen Regelung überprüft werden.
Die §§ 21 ff des in der Folge vielfach novellierten Bundesgesetzes
vom 27. Juni 1962 zur Regelung des Glücksspielwesens, BG.....
(G......2), befassten sich mit den Spielbanken.
Auch nach der Neuregelung des Glücksspielwesens durch das GSpG 1989,
BG------0 idgF, lautet § 25 Abs 2 leg cit (§ 25 hat die
Überschrift "Spielbankbesucher") unverändert: Die Spielbankleitung
kann Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank
ausschließen. Die EB (R--------5) führen zur Regelung
des Glückspielwesens in ihrem Allgemeinen Teil u.a. aus:
"Die Zielsetzungen, die der Bund mit diesem Bundesgesetz verfolgt,
sind einerseits ordnungspolitischer und andererseits fiskalischer
Natur. In ordnungspolitischer Hinsicht muss gesagt werden, dass
idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste
Regelung wäre. Angesichts des bekannten Umstandes, daß der Spieltrieb
dem Menschen nun einmal immanent gegeben zu sein scheint (wie dies
auch sämtliche zu diesem Thema erscheinenden Studien immer wieder
belegen), ist es aber wesentlich sinnvoller, diesen Spieltrieb im
Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen zu
lenken. Dadurch wird zweierlei erreicht: Eine in Staaten mit
gänzlichem Glücksspielverbot zu beobachtende Abwanderung des
Glücksspieles in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält
sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen
Glücksspiele zu überwachen. Diese Überwachung muss als oberste
Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen haben. In
fiskalischer Hinsicht besteht ein Interesse des Bundes, einen
möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu
können. ..."
Die Bestimmung des § 25 Abs 2 GSpG kann in Übereinstimmung mit der
Rechtsauffassung der zweiten Instanz (und entgegen Wilhelm, ecolex
1999, 163) tatsächlich nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber
zumindest von der Möglichkeit eines Kontrahierungszwanges ausgegangen
ist. Denn ausgehend von der dargestellten ordnungspolitischen
Zielsetzung des GSpG wird vom Gesetzgeber der fast allen Menschen
immanente Spieltrieb letztlich akzeptiert und in geordnete Bahnen
gelenkt, wobei die Allgemeinheit durch die fiskalischen Erwägungen
mittelbar davon profitiert. Das hat aber zur Folge, dass in den
Grenzen des § 25 Abs 2 GSpG allen spielwilligen Spielbankbesuchern
die Möglichkeit eröffnet werden soll, an den in den Spielbanken der
beklagten Partei angebotenen Spielen teilzunehmen. Damit muss aber
grundsätzlich von einem Kontrahierungszwang der beklagten Partei
ausgegangen werden; eingeschränkt ist dieser freilich durch § 25 GSpG
als Ausnahmeregelung, die (notwendigerweise) verfassungskonform
auszulegen ist (------m).
Nach § 25 Abs 2 GSpG kann, wie bereits dargestellt, die
Spielbankleitung Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der
Spielbank ausschließen. Derartigen Anordnungen ist von den
Spielwilligen somit, ohne dass nähere Ausführungen gemacht werden,
Folge zu leisten. Infolge der mittelbaren Drittwirkung der
Grundrechte darf aber ungeachtet dessen der Ausschluss eines Spielers
vom Spiel nicht willkürlich erfolgen (------).
Willkür liegt nicht nur dann vor, wenn der Ausschluss aus vom
Verfassungsgesetzgeber missbilligten subjektiven Gründen (etwa wegen
der Hautfarbe oder der Nationalität) erfolgt, sondern auch dann, wenn
die später (im Prozess) angegebenen Gründe nicht nachvollziehbar
sind. Da die beklagte Partei verpflichtet ist, das Spielverhalten der
Besucher nicht nur zu beobachten, sondern auch zu dokumentieren (§ 22
Z 4 GSpG), muss sie auch in der Lage sein, im Streitfall objektive
"denkmögliche" Gründe für die weitere Nichtzulassung eines einmal
ausgeschlossenen Spielers anzugeben. Sowohl "denkunmögliche" als auch
ausschließlich subjektive, gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßende
Gründe stellen Willkür her (-------).
Zutreffend wird in der Revision dargestellt, dass sich die beklagte
Partei im vorliegenden Verfahren zur Rechtfertigung des Ausschlusses
des Erstklägers vom Spiel nicht darauf berief, dieser habe zu viel
gewonnen, sondern darauf, dieser habe beim Roulette-Spiel unerlaubte
Hilfsmittel verwendet, um damit die Zufallsentscheidung als typisches
Merkmal eines Glücksspiels auszuschließen. Tatsächlich wurden durch
die Novelle zum G------ dem § 25 folgende Absätze 4 und 5
angefügt:
(4) Den Spielbankbesuchern ist das Mitführen technischer Hilfsmittel,
die geeignet sind, sich und anderen einen Spielvorteil zu
verschaffen, nicht gestattet.
(5) Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, dass eine Person
technische Hilfsmittel im Sinne des Abs. 4 mit sich führt, so hat die
Spielbankleitung diese vom Besuch der Spielbank auszuschließen.
Nach den Materialien (R-------, 1) sollten mit dieser
Neuregelung festgestellte Malversationen, insbesondere mit
mikroelektronischen und computergesteuerten Komponenten bekämpft
werden, weil "die Verwendung derartiger technischer Hilfsmittel zu
einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Bruttospielertrages des
Konzessionärs und damit auch des Abgabenaufkommens des Bundes führt".
Die beklagte Partei vertritt die Auffassung, sie sei durch die
Intentionen des GSpG verpflichtet, auch "Kesselgucker" von der
Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, um den Charakter des
Glücksspieles zu wahren; wenn ein Spieler infolge außergewöhnlicher
Fähigkeiten die Chancen berechnen könne, erfordere dies seinen
Ausschluss. Dem kann nicht beigetreten werden. Gemäß § 1 Abs 1 GSpG
sind Glücksspiele in diesem Gesetzes Spiele, bei denen Gewinn und
Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Der
Begriff "vorwiegend" verdeutlicht, dass auch in einem Glücksspiel
Spielteilnehmer durchaus in der Lage sein können, das Spiel in einem
bestimmten Ausmaß zu beeinflussen. Beurteilungsmaßstab dafür, ob ein
Glücksspiel vorliegt, ist der durchschnittlich geübte und begabte
Spielteilnehmer. Unbestritten besteht beim Roulette-Spiel wegen der
Zahl "Zero" ein statistischer Gewinnvorteil der Spielbank und ist es
äußert unwahrscheinlich, dass angesichts der Beschränkungen beim
Einsatz ein Spieler die Spielbank in den wirtschaftlichen Ruin
treibt. Dass andererseits ein Spieler, der (auch immer) gewinnt oder
mehr gewinnt als verliert, ohne Verletzung des Willkürverbots nicht
vom Spiel ausgeschlossen werden darf, ist evident. Dies muss aber
auch für nach System spielende Spieler und für solche gelten, die
(auch immer wieder) gewinnen, weil sie ein "unverlierbares Spiel"
erfunden haben, regelmäßig nur, weil sie dies glauben. Nichts anderes
kann aber gelten, wenn ein einzelner Spieler durch seine besonderen
Fähigkeiten oder seine Geschicklichkeit, und sei es auch beim
sogenannten "Kesselgucken", für sich eine Möglichkeit sieht - im
Rahmen der Gesetze und der Spielordnung der beklagten Partei - auch
als Berufsspieler immer wieder einen Gewinn zu erzielen. Auch in
einem solchen Fall bleibt entgegen dem Standpunkt der beklagten
Partei dennoch das Roulettespiel auch für diesen Spieler, dessen
spezielle Begabung - nach den Feststellungen des Erstgerichtes sind
dies beim Erstkläger 2/3 "Know-How" und 1/3 ein entsprechendes
"Gefühl" - die eines durchschnittlichen Spielteilnehmers übersteigt,
ein Glücksspiel. Es kann auch nicht übersehen werden, dass für manche
Spieler gerade die von ihnen angenommene Möglichkeit, sie könnten das
Glücksspiel beeinflussen und dessen aleatorischen Charakter
zurückdrängen, ein wesentliches Moment dafür darstellt, am
Roulette-Spiel teilzunehmen. Dies muss auch der beklagten Partei
bewusst sein, sonst hätte sie wohl von der Möglichkeit Gebrauch
gemacht, durch eine Änderung der Handhabung des Roulette-Spiels, etwa
Einwurf der Kugel in den Kessel erst nach dem Setzen der Spieler oder
Verwendung verschiedener Kugeln, das "Kesselgucken" unmöglich zu
machen.
Ausgehend von diesen Erwägungen ergibt sich bei Prüfung der Frage, ob
die beklagte Partei die Kläger zu Recht vom weiteren Spiel
ausgeschlossen hat, Folgendes: Der Erstkläger hat nach Inkrafttreten
der Novelle zum ----- beim Glücksspiel keinerlei
verbotene technische Hilfsmittel verwendet, vorher - bis zu seinem
Ausschluss 1991 - waren derartige Hilfsmittel weder von Gesetz noch
von den Spielbankordnungen der beklagten Partei untersagt. Nach den
Feststellungen hat er seine "technischen Hilfsmittel" einmal bei
einem Besuch eines Spielcasinos der beklagten Partei in Bregenz
verwendet, ohne dass dies der Direktor dieses Spielcasinos
beanstandet hätte. Bei diesen Feststellungen muss davon ausgegangen
werden, dass er das "technische Hilfsmittel" des Erstklägers erkannt
hat. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichtes, dass der Erstkläger
mit seinen technischen Hilfsmitteln "per Saldo stets" gewinne (S 21
der Urteilsausfertigung zweiter Instanz), entspricht nicht den
getroffenen Feststellungen. Ein solcher Sachverhalt wäre auch
rational kaum begründbar. Dem Zweitkläger wird von der beklagten
Partei überhaupt nur seine Geschicklichkeit bei der Beobachtung der
in den Kessel eingeworfenen Kugel vorgeworfen. Weder durch das
"Know-How" und das "Gefühl" des Erstklägers noch durch die Fähigkeit
des Zweitklägers, notwendige Berechnungen über den Lauf der Kugel "im
Kopf und nach Gefühl" anzustellen, wird dem Roulette-Spiel das Wesen
als Glücksspiel genommen und dieses für die Kläger zu einem bloßen
Geschicklichkeitsspiel. Nach Auffassung des Senates liegen somit in
Übereinstimmung mit dem Erstgericht keine solchen Gründe vor, die das
von der beklagten Partei ausgesprochene Spielverbot rechtfertigen
können, in Ansehung des Zweitklägers kein Spielverbot, in Ansehung
des Erstklägers jedenfalls kein dauerndes. Eine weitere Begründung
für den andauernden Ausschluss des Zweitklägers brachte die beklagte
Partei in erster Instanz nicht vor. Dass die Gewinnchancen der
Mitspieler durch die besonderen Fähigkeiten eines Spielers nicht
beeinträchtigt werden, wurde bereits zu ------ zum insoweit
vergleichbaren Kartenglücksspiel "Black Jack" dargestellt. Auf die
Verringerung der Gewinnchancen mit Mitspieler hat sich hier die
beklagte Partei auch nicht berufen.
Der Bund will aus dem Glücksspielmonopol keinen größtmöglichen,
sondern einen "besten", d.h. optimal vertretbaren Gewinn schöpfen.
Dies kann allerdings einen Ausschluss der Kläger nicht rechtfertigen.
Denn letztlich könnte mit dieser Begründung der Ausschluss von
Spielern gerechtfertigt werden, die beim Roulette immer wieder
gewinnen oder mehr gewinnen als verlieren. Damit wäre wohl der
Glücksspielcharakter als solcher in Frage gestellt, wenn die
Monopol-Spielbank nur die letztlich erfolglosen Spieler an ihrem
Spiel teilnehmen ließe.
Das hier ausgesprochene Verbot, die Spielbanken der beklagten Partei
zu betreten, ist daher rechtswidrig und unwirksam, ohne dass es eines
Rückgriffes auf die in der Entscheidung ------- erwähnte
allenfalls verfassungsmäßig und europarechtlich gewährleistete
Erwerbsfreiheit eines Berufsspielers bedürfte. Damit bedarf es auch
keiner Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zu der Frage, ob
gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen werde, wenn ein "staatlicher"
Monopolist einen EU-Bürger dadurch in seiner Erwerbsfreiheit
beschränke, dass er ihn mit einer lebenslangen Spielsperre ohne
triftigen Grund belege.
c) Die Kläger begehrten letztlich die Feststellung der Haftung der
beklagten Partei für künftig entstehende - mit dem verhängten
Eintrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehende Vermögensschäden
mit dem Vorbringen, der Eintritt solcher Schäden sei zu befürchten,
etwa dahingehend, dass sie vergebens zu Casinobesuchen anreisten und
ihnen dabei frustrierte Anreisekosten entstünden. Das Erstgericht
wies dieses Begehren ab, weil diese "Gefahr" ebensowenig habe
festgestellt werden können wie der Umstand, dass den Klägern in
Hinkunft irgendwelche anderen kausalen Schäden entstehen werden. Dazu
führte das Berufungsgericht aus, die erstinstanzliche Abweisung des
2.Hauptbegehrens sei (im Ergebnis) zutreffend. Weil dieses Begehren
lediglich und ausschließlich in Verbindung mit dem (abgewiesenen)
1.Hauptbegehren gestellt worden sei, mangle es den Klägern am
Feststellungsinteresse. Allerdings seien die Klägern insoferne im
Recht, als ein rechtliches Interesse des Geschädigten an der Haftung
der beklagten Partei für künftige Vermögensschäden iSd § 228 ZPO
bereits dann gegeben sei, wenn (weitere) Schäden nicht auszuschließen
seien. Daher würden die von den Klägern bekämpften
Negativfeststellungen eine Bejahung ihres Feststellungsinteresses
nicht hindern. Einem solchen Feststellungsbegehren, das ausdrücklich
"künftige", d.h. nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster
Instanz eintretende, Vermögensschäden umfasse, habe der Oberste
Gerichtshof im Übrigen auch in der Entscheidung ------m
stattgegeben.
Dem Feststellungsbegehren, das dementsprechend ausdrücklich
"künftige", dh nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz
eintretende, Vermögensschäden umfasst, war aus diesen zutreffenden
Gründen des Berufungsgerichtes stattzugeben.
d) Fragen der Erwerbsfreiheit nach nationalem Recht und
Gemeinschaftsrecht sowie die in den nicht mehr relevanten
Eventualbegehren enthaltenen Fragen des DatenschutzG stellen sich
nicht mehr. Die ausdrücklich nur für den Fall der Abweisung der
Hauptbegehren gestellten Eventualbegehren der Kläger sind infolge
Stattgebung ihrer beiden Hauptbegehren nicht mehr zu behandeln. Das
Urteil des Berufungsgerichtes ist jedoch auch ohne diesbezüglichen
Rechtsmittelantrag aufzuheben, soweit es über die Eventualbegehren
entschieden hat (S--------).
Demnach ist wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO. Infolge der
Abänderung der Entscheidung zweiter Instanz in der Hauptsache
erübrigt sich ein Eingehen auf die in der Revision enthaltene
"Bemängelung der Kostenfestsetzung"
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